Sale and Lease Back
Definizione, problemi e criticità
A cura dell’Avv. Gianluca Meterangelo del Foro di Milano
Il Sale and Lease Back o Locazione Finanziaria di ritorno, trova storicamente le sue origini negli Stati Uniti e solo recentemente si è diffuso nel nostro ordinamento raggiungendo lo status di contratto socialmente tipico; contratto sviluppatosi nella pratica commerciale prendendo come punto di riferimento, per modalità e caratteristiche, il contratto di Leasing.
Giuridicamente parlando la collocazione di tale tipologia contrattuale oscilla sotto il peso di differenti correnti dottrinali. Un’impostazione minoritaria tende a tipizzare (ovvero ricondurre ad uno schema tipico previsto dal nostro ordinamento) il Lease Back nell’articolo 2425 bis c.c. (così, ad es., G. DI ROSA, L’operazione di sale and lease back tra normotipo astratto e fattispecie concreta, in Riv. dir. civ., 2015, p. 1136 ss., spec. p. 1137). La tesi maggioritaria si esprime a favore della collocazione di tale tipologia contrattuale nella categoria dei contratti atipici, ex art. 1322 c.c..
Nella pratica con la definizione “Sale and Lease Back” ci si riferisce ad “un'operazione in cui un'impresa commerciale o industriale vende un bene di sua proprietà ad un imprenditore finanziario che ne paga il corrispettivo — diventandone proprietario — e contestualmente lo cede in leasing (locazione finanziaria) alla stessa società alienante, che versa periodicamente dei canoni (di leasing) per una durata temporale determinata, con facoltà di riacquistare la proprietà del bene venduto corrispondendo alla scadenza del contratto il prezzo stabilito per il riscatto (cfr. RISPOLI G., Lease Back: Chiaroscuri applicativi fra funzione di finanziamento e garanzia, Giurisprudenza italiana 3/2012).
Questa tipologia contrattuale vede dunque l’operare di due soggetti:
- L’impresa che vende il bene (alienante)
- L’operatore finanziario il quale, acquistato il bene, lo cede in locazione finanziaria all’ alienante.
Temporalmente parlando, dunque, avremo in un primo momento la vendita del bene, in un secondo momento la locazione finanziaria concessa dall’acquirente all’alienante ed infine la possibilità di riscatto (al prezzo stabilito) del bene venduto in origine.
Quali i vantaggi di un’operazione così strutturata?
Le finalità conseguenti che muovono una soluzione contrattuale socialmente tipica come il Sale And Lease Back possono essere così individuate:
- sfruttare alcuni vantaggi fiscali;
- rispondere a specifiche esigenze di finanziamento dell’impresa;
- possibilità di “raccogliere” disponibilità liquide evitando un conseguente indebitamento rilevabile (formalmente) in bilancio.
L’azienda alienante dunque si trova nella disponibilità di una somma liquida di denaro che può utilizzare come meglio crede; somma ricavata senza un conseguente indebitamento rilevabile in bilancio e le conseguenze a questo connesse.
Bisogna però fare attenzione, infatti, come ogni novità, anche questa figura contrattuale, ha generato dubbi e perplessità, in particolare con riferimento alla “confusione” della stessa con la fattispecie del c.d. patto commissorio, espressamente vietata dal nostro ordinamento. Possiamo infatti osservare come in caso di mancato pagamento del canone previsto dal contratto di locazione finanziaria di ritorno il risultato ottenuto potrebbe essere equiparato a quello raggiungibile con il c.d. patto commissorio.
Quale è dunque la linea di discrimine, quali sono le cautele da adottare?
Il patto commissorio si sostanzia in un accordo secondo il quale, in caso di mancato pagamento della somma dovuta, un bene del debitore diviene di proprietà del creditore. La tutela del contraente più debole (il debitore) e il rispetto della parcodicio creditorum costituiscono la ratio dell’art. 2744 cod. civ. (divieto di patto commissorio).
È dunque necessario effettuare una distinzione, caso per caso, sulla causa sottostante il contratto di Sale and Lease Back, rilevando quelli che potrebbero essere definiti “elementi patologici” sintomo di un accordo scritto che ha il solo scopo di aggirare il divieto dell’art. 2744 c.c..
Partendo dal dato fattuale, la locazione finanziaria di ritorno presenta uno schema contrattuale astrattamente valido, essendo un contratto di impresa (in via astratta) socialmente tipico.
La linea di confine, dunque, deve essere tracciata considerando se, nel caso di specie, si tratta di un contratto di finanziamento(a), con tutte le caratteristiche a questo connesse tra cui la preminente utilità economica, oppure se stiamo parlando di una vendita con funzione di garanzia(b).
Nel secondo dei due casi (b) si configura un’ipotesi di nullità ex art. 1344 c.c. in quanto il contratto di Sale and Lease Back costituisce solo uno strumento di facciata finalizzato a mascherare o nascondere un patto commissorio normativamente vietato.
La corte di Cassazione con un recentissima sentenza osserva come :”(…)la giurisprudenza di legittimità e' ormai pervenuta a ritenere, in linea di massima, che, almeno in astratto, lo schema contrattuale del lease back e' valido, in quanto contratto d'impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto cioè ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio previsto dall'articolo 2744 c.c. e pertanto sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ai sensi dell'articolo 1344 c.c. (OMISSIS)., in relazione all'articolo 1418 c.c., comma 2.” (Cass. Civ. 21042/2017).
È sempre la Corte di Cassazione, con la medesima pronuncia, che individua i tre “elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge”, elementi che se presenti nel caso di specie compromettono la liceità del contratto di locazione finanziaria di ritorno:
- la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l'impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita;
- le difficoltà economiche dell'impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza;
- la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermi la validità di tale sospetto;
Sono queste, dunque, le linee di discrimine tracciate dalla Giurisprudenza; linee che attuano una demarcazione sempre più profonda e utile a definire in modo preciso quelli che sono gli elementi su cui basare una valutazione circa la legittimità della locazione finanziaria di ritorno e forniscono, ad un imprenditore attento, un vademecum da seguire nel dettaglio per non incorrere in eccezioni di illegittimità.
Queste possono essere considerate come le caratteristiche principali di una figura contrattuale la cui diffusione aumenta in maniera progressiva anche all’interno del nostro ordinamento, trovando, se non una regolamentazione propria, almeno una riposta, da parte dottrina e giurisprudenza, finalizzata a definirne i contorni e le peculiarità.
