La flessibilità in uscita alla luce degli ultimi orientamenti giurisprudenziali in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo: spunti di riflessione

Articolo scritto da Avv. Patrizia D’Ercole

Alcune recenti pronunce della Suprema Corte di Cassazione fanno riflettere sulla effettiva portata della c.d. flessibilità in uscita introdotta con la riforma della disciplina dei licenziamenti inizialmente attuata dalla c.d. Riforma Fornero del 2012, che ha modificato l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, e poi conclusasi con il D.Lgs. n. 23/2015 attuativo del Jobs Act, che, come noto, per gli assunti dopo il 7 marzo 2015, ha escluso l’applicazione dell’art. 18 nel testo novellato dalla suddetta Legge del 2012.

Come molti commentatori hanno osservato, gli interventi legislativi sopra citati sono stati ispirati ad una logica di riduzione delle ipotesi di reintegra nel posto di lavoro in caso di accertamento dell’illegittimità del licenziamento, in favore di una tutela meramente economica.

Tale impostazione, che si è attirata molte critiche soprattutto con riferimento all’entità del ristoro economico – a dire di molti assolutamente inadeguato rispetto alla perdita del posto di lavoro, quanto meno negli ammontari minimi previsti dal D.Lgs. n. 23/2015 –, assume una particolare rilevanza nell’ambito dei c.d. licenziamenti economici, ossia disposti per giustificato motivo oggettivo determinato da “ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”, in relazione ai quali il ristoro economico costituisce oggi la regola.

Difatti, la Riforma Fornero (art. 1, comma 42, lett. b, Legge n. 92/2012) ha previsto la sanzione della reintegra solo in caso di “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo”, disponendo la sola sanzione indennitaria del pagamento di un importo tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in tutte “le altre ipotesi”, ferma restando l’intervenuta cessazione del rapporto di lavoro.

A propria volta, il D.Lgs. n. 23/2015 ha stabilito, all’art. 3, comma 1, che laddove venga accertato che “non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo”, il Giudice deve dichiarare estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannare il datore di lavoro al pagamento di un’indennità in un importo che, a seconda dell’anzianità di servizio, va da quattro a ventiquattro mensilità della retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR.

Dunque, con le innovazioni legislative del 2012, i casi di reintegra sono stati confinati alle sole ipotesi in cui non sono veritieri i presupposti stessi del licenziamento (ad es., dichiaro di aver soppresso la posizione del lavoratore licenziato, ma l’ho in realtà mantenuta o ho addirittura assunto un nuovo lavoratore per svolgerla in sostituzione del primo), prevedendo la sola tutela indennitaria nella maggior parte dei casi, ossia laddove, ferma restando la sussistenza dei motivi del licenziamento, è stato tuttavia violato il c.d. “obbligo di repechage” (avrei dovuto cercare di ricollocare il lavoratore licenziato prima di procedere al il licenziamento, quale misura estrema ed inevitabile); mentre, con le modifiche del 2015, la tutela indennitaria è stata generalizzata a tutti in casi di insussistenza degli estremi – intesi in senso lato – del licenziamento.

Sennonché, con il chiaro intento di limitare i possibili abusi consentendo al datore di lavoro di “disfarsi” di dipendenti non più graditi affrontando un rischio di soccombenza in giudizio relativamente basso, la giurisprudenza di legittimità formatasi sull’art. 18 post Legge Fornero ha dilatato notevolmente i limiti dell’obbligo di repechage, fino ad imporre al datore di lavoro oneri spesso di difficilissimo assolvimento.

Nello specifico, la Cassazione sostiene oggi, in controtendenza rispetto al precedente consolidato orientamento, che non è il lavoratore a dover indicare in quali posizioni avrebbe potuto essere ricollocato, sicché sul datore di lavoro gravava solo l’onere di dimostrare l’impossibilità della ricollocazione in tali posizioni, ma è il datore di lavoro stesso a dover dimostrare che, in tutto il perimetro aziendale, non vi erano posizioni che il lavoratore licenziato avrebbe potuto utilmente ricoprire.

E vi è di più. A seguito della modifica dell’art. 2103 del codice civile ad opera di un altro decreto attuativo del Jobs Act, ossia il D.Lgs. n. 81/2015, tale onere del datore di lavoro si estende non solo a tutte le posizioni riconducibili allo stesso livello di inquadramento contrattuale in cui era impiegato il dipendente licenziato, ma anche al livello immediatamente inferiore, con il che laddove risulti che il datore di lavoro non ha offerto al lavoratore, quale soluzione alternativa al licenziamento, la posizione inferiore, allora il licenziamento risulta illegittimo pe violazione dell’obbligo di repechage.

Una tale conclusione (propugnata, solo per citare le più recenti, da Cassazione 9 novembre 2016 n. 22798, 11 ottobre 2016, n. 20436 e 25 agosto 2016, n. 17338) non solo pone a carico dell’imprenditore oneri probatori pesantissimi nell’eventuale giudizio di impugnazione del licenziamento, ma lo obbliga, ancora prima di procedere in tal senso, ad effettuare una mappatura dettagliatissima dell’organizzazione aziendale per individuare tutte le posizioni anche solo potenzialmente disponibili.

È evidente che, qualora tale interpretazione dovesse essere confermata, soprattutto in contesti come quello logistico, in cui vi è una notevole fungibilità delle posizioni lavorative, così come in realtà aziendali particolarmente ampie ed articolate, verrebbe introdotto un meccanismo di rigidità anziché di flessibilità, come invece auspicato dal legislatore; inoltre, verrebbero incentivate soluzioni transattive “al rialzo”, in quanto aumentando i rischi di soccombenza nell’ambito dei possibili giudizi, il valore degli accordi finalizzati ad evitare le cause lieviterebbe, come dimostrano anche gli ultimi dati statistici delle Direzioni Territoriali del Lavoro davanti alle quali tali accordi vengono siglati.

Sarà quindi opportuno, prima di procedere ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quand’anche fondato su ragioni pienamente sussistenti, fotografare in maniera attenta l’organizzazione del lavoro, individuando eventuali situazioni di criticità e, conseguentemente, prendere coscienza dei possibili rischi, in modo da stabilire strategie e budget adeguati.

Circa l’interpretazione del 1° comma dell’art. 3 del D.Lgs. n. 23/2015, nulla è ancora dato sapere, dovendosi attendere i primi pronunciamenti della Cassazione sul punto oltre che e prima di tutto le sorti del contratto a tutele crescenti alla luce dei recenti sviluppi politici.

Articolo scritto da Avv. Patrizia D’Ercole - Studio Legale Dramis Ammirati e Associati