Societas delinquere potest: d.Lgs 231 e governance
Con l’emanazione del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 recante “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300” si disciplina la responsabilità degli Enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato: il D. Lgs. si applica pertanto sia agli Enti forniti di personalità giuridica, quali società di capitali e Fondazioni, SIM, enti pubblici economici ecc., sia a Società ed associazioni anche prive di personalità giuridica quali ONLUS, società di professionisti, mutue assicuratrici, ecc.
Per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico, si afferma la responsabilità in sede penale dell’Ente, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha materialmente realizzato il fatto illecito, e si applica quando i reati sono posti in essere da amministratori, dirigenti e/o dipendenti nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso, senza che ne sia ancora necessariamente derivato un vantaggio concreto e superando il principio “societas delinquere non potest”-ex art. 27 della Costituzione. Quanto sopra vale anche quando il reato è commesso da soggetti terzi, ovvero coloro che lavorano in nome e per conto dell’ente (es. procacciatori e consulenti), mentre la Società non risponde se tali persone hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi e non viene riscontrato l’interesse o il vantaggio dell’ente (art. 5, comma 2, D.Lgs. 231/2001).
La responsabilità amministrativa ha dunque natura sostanzialmente penale perché deriva da reato, viene accertata con procedimento penale e comporta l’applicazione di sanzioni particolarmente afflittive, quali la sanzione pecuniaria (basata su un sistema di quote, da un minimo di 25.800 € può arrivare a 1,5 milioni €), le sanzioni interdittive, la confisca del profitto conseguito e la pubblicazione della sentenza, con conseguente danno di immagine.
Quadro dei reati punibili secondo D.Lgs. 231
L’innovazione normativa ha l’obiettivo di coinvolgere il patrimonio degli enti e, di conseguenza, gli interessi economici dei Soci nella punizione di taluni illeciti penali: sino all’entrata in vigore della legge in oggetto, essi non subivano infatti conseguenze dalla realizzazione di reati commessi da amministratori o dipendenti, con vantaggio della Società. Secondo il principio di personalità della responsabilità penale, questi risultavano indenni da conseguenze sanzionatorie diverse dall’eventuale risarcimento del danno (coperto fra l’altro quasi sempre da polizze assicurative), mentre ora né l’ente né i soci delle società rimangono più estranei al procedimento penale per reati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente con conseguente rinnovato interesse di soci, CdA, Collegio Sindacale e altri soggetti che partecipano alle vicende patrimoniali dell’ente al controllo della regolarità e della legalità dell’operato sociale.
Quali gli strumenti di supporto agli enti nel Quali dunque gli strumenti a supporto degli enti per proteggerli dalla commissione di reati in modo fraudolento?? Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (detto anche MOG) e l’Organismo di Vigilanza (detto anche OdV) possono permettere all’Organizzazione di avere efficacia esimente in relazione alla Responsabilità Amministrativa.
L’implementazione del MOG apporta innumerevoli vantaggi all’ente, quali l’evitare le eventuali sanzioni, l’attribuzione di compiti e responsabilità, la protezione dei soggetti apicali, il rispetto delle normative, il miglioramento dell’immagine aziendale e l’accesso a bandi di gara della Pubblica Amministrazione. Non esiste un Manuale del MOG e i relativi documenti principali sono il Codice Etico aziendale, la Parte Generale e Speciale del Modello e il Sistema disciplinare sanzionatorio: tutte queste procedure e protocolli sono necessari a prevenire i reati e devono essere approvati dal Cda. Tutte le aziende, di qualsiasi settore e dimensione, possono implementare un MOG e sono soprattutto quelle piccole che ne avrebbero maggiore bisogno, al fine di regolamentare aspetti spesso non curati (contratti, finanza, sicurezza ambiente, privacy, antiriciclaggio, ecc). Non è obbligatorio implementare un Modello di Organizzazione e Gestione, ma la sua mancata adozione espone rischiosamente gli enti alla responsabilità amministrativa.
L’OdV è il secondo strumento di supporto ed è uno specifico Organismo dell’ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, con il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del Modello e di curare il suo aggiornamento. I suoi requisiti sono l’autonomia, l’indipendenza, la professionalità, l’onorabilità e la continuità di azione e si consiglia che sia composto almeno da un tecnico e un legale: è possibile costituire o farlo coincidere con una funzione di Internal Audit o Organo apposito, ma non può interamente coincidere con il Collegio sindacale, o essere composto da dipendenti “operativi”. Possono essere nominate componenti dell'Organismo di Vigilanza persone fisiche, già in relazione con la società (ad esempio, amministratori indipendenti o responsabile internal auditing) e/o esterni alla società stessa (ad esempio, consulenti e sindaci), mentre l’RSPP non può far parte dell'Organismo di Vigilanza (Tribunale di Roma, 2003).
E’ inoltre importante sottolineare che se è possibile implementare il MOG e non nominare l’OdV, questo comporta inevitabilmente l’impossibilità di beneficiare dell’efficacia esimente…per fare un semplice esempio, sarebbe come implementare una ISO 9001 e non attuarla.
Per sostenere le imprese nell’implementazione e nell’attuazione del MOG e dell’OdV, ErgonGroup ha pensato al Pacchetto 231 ErgonGroup, soluzione integrata per proteggere l’azienda dai rischi reato e dalle conseguenti sanzioni.
Il servizio offerto garantisce l’adempimento dei requisiti previsti dal D. Lgs. 231/01 e la formazione al personale aziendale, attraverso un approccio multidisciplinare, che prevede l’interazione di competenze tecniche, funzionali ai diversi rischi reato, e di competenze legali, volte a garantire la conformità del modello e “l’efficacia esimente”.
Il Modello di gestione è efficace, con validazione da parte di un team di esperti (legali e tecnici) in merito alla sua conformità ai requisiti normativi. L’approccio multidisciplinare garantisce la presenza nel team di lavoro di esperti in organizzazione aziendale, sistemi di gestione e Risk Management per garantire che il modello organizzativo sviluppato sia efficace, ma anche applicabile: ai fini dell’efficacia esimente l’azienda dovrà infatti dimostrare di aver applicato correttamente il Modello.
Per implementare il Modello di Organizzazione e Gestione, che sarà costruito su misura, si andrà ad individuare i reati applicabili, annoverati nel D. Lgs. 231/01, ad individuare le aree a rischio reato e i processi “sensibili”, a verificare il sistema di deleghe e procure e a sviluppare poi la documentazione del Modello. L’offerta ErgonGroup comprende inoltre un programma formativo strutturato e personalizzato per accompagnare il personale aziendale verso la piena comprensione e applicazione del Modello.
Il Modello di Organizzazione e Gestione va garantito nel tempo e a tal proposito ErgonGroup offre diverse soluzioni per la costituzione dell’Organismo di Vigilanza in base alle differenti realtà aziendali, garantendo Audit di vigilanza e conformità per tutti i reati individuati nel Modello, segnalando la necessità di procedure o protocolli per minimizzare il rischio reato e la verifica del Sistema di deleghe e procure.
Un servizio completo e su misura può comportare un impegno oneroso per l’azienda, mentre il metodo ErgonGroup, basato sul trasferimento di competenze al personale aziendale e sull’utilizzo della Formazione finanziata come importante strumento per la crescita competitiva, consente di ridurre i costi dell’intervento e garantire una miglior interiorizzazione delle metodologie adottate.
Di Lara Pizzone - Marketing e Comunicazione ErgonGroup
