Di nuovo in tema di somministrazione irregolare di manodopera

 di Patrizia D'Ercole

Recentemente, sia la giurisprudenza amministrativa che l'Ispettorato Nazionale del Lavoro sono tornati a parlare della somministrazione irregolare di personale realizzata attraverso l'abuso di istituti giuridici quali l'appalto, il contratto di rete e il distacco.

Circa l'appalto, con la sentenza n. 1571/2018 del 12 marzo scorso, il Consiglio di Stato ha ribadito il principio, già più volte affermato dai Giudici di merito e di legittimità (si veda, per tutte, la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 3178/2017), secondo cui clausole contrattuali o modalità di gestione dell'appalto che sostanzialmente dimostrano un annullamento del rischio di impresa o dell'autonomia organizzativa dell'appaltatore sono evidente indice di una fattispecie di somministrazione irregolare di lavoro.
E così, la richiesta del committente di svolgere un certo numero di ore di lavoro nell'arco di un periodo di tempo determinato (come, di converso, la garanzia di un determinato numero di ore di lavoro fornita all'appaltatore dal committente); lo stabile inserimento del personale dell'appaltatore nel ciclo produttivo del committente con commistione delle relative attività o, comunque, con assenza di confini certi tra le fasi produttive affidate all'appaltatore e quelle di pertinenza del committente; la mancanza di un'organizzazione di mezzi in capo all'appaltatore; l'ingerenza del committente nell'organizzazione piuttosto che nella gestione del personale dell'appaltatore, sono tutti indici di un abuso del diritto che non può che dar luogo all'accertamento dell'esistenza di un contratto di lavoro subordinato direttamente tra il committente e i lavoratori dell'appaltatore.

Analogamente, con la circolare n. 7 del 29 marzo 2018, l'INL ha invitato espressamente gli operatori economici a non credere alle offerte "miracolose" di certe imprese che promettono esternalizzazioni di attività o di dipendenti a costo e rischio zero, tramite il superamento delle note problematiche connesse alla genuinità dell'appalto e, in caso di appalto lecito, alla comunque restante questione della responsabilità solidale tra committente e appaltatore per i crediti del personale di quest'ultimo impiegato nella commessa.

In particolare, l'attenzione dell'Ispettorato si è appuntata sull'impiego dei contratti di rete, ossia di quei contratti in forza dei quali più soggetti imprenditoriali convengono, sulla base di un programma di rete comune, di collaborare per lo svolgimento di una o più attività rientranti nel proprio business (art. 3, comma 4-ter, D.L. n. 5/2009). In virtù di tali contratti, infatti, si verificano fenomeni di "comunione di dipendenti" tra le società della rete, che li utilizzano in maniera promiscua per il raggiungimento degli obiettivi comuni della rete.

Sebbene tale fenomeno (c.d. codatorialità) sia ammesso nell'ambito dei contratti di rete, l’Ispettorato ha precisato tuttavia che lo stesso non è svincolato da specifici requisiti di forma e di sostanza e determina comunque in capo ai codatori di lavoro l’insorgere di una serie di responsabilità nei confronti dei dipendenti messi “a fattor comune”.

Nello specifico, deve risultare esistente e regolarmente iscritto nel registro delle imprese il contratto di rete (cfr. ML circ. n. 35/2013); inoltre, deve risultare dallo stesso contratto la codatorialità nei confronti di tutti o solo alcuni dei lavoratori dipendenti di ciascuna impresa, i quali devono altresì essere specificamente indicati. Inoltre, detti lavoratori devono essere formalmente assunti, mediante l’assolvimento dei relativi adempimenti di legge (comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro, consegna della dichiarazione di assunzione e registrazioni sul Libro Unico del Lavoro) da una delle imprese partecipanti anche laddove si tratti di soci di cooperativa.

L’Ispettorato ha poi evidenziato che la codatorialità è disciplinata dalle medesime disposizioni in materia di distacco, ivi comprese quelle concernenti le forme di tutela del lavoratore distaccato.

A tale proposito, con la circolare n. 6 dello stesso 29 marzo 2018, seguendo un orientamento già espresso dal Ministero del Lavoro alcuni anni fa (nota prot. 5508 del 19 marzo 2012 e interpello n, 2/2012), l'INL ha fatto propri i principi recentemente espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 254/2017, concludendo nel senso che il regime di responsabilità solidale spiega effetti anche sulle ipotesi di distacco, comportando l’applicazione dell’art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 non soltanto nei casi in cui la prestazione di servizi sia riconducibile ad una filiera di appalto/subappalto ma anche laddove la stessa consista in altre operazioni commerciali (cfr. art. 4, comma 4, D.Lgs. n. 136/2016).

Pertanto l'Ispettorato ha affermato che sia in relazione alla codatorialità, nell’ambito del contratto di rete, sia con riferimento al distacco, il lavoratore ha diritto al trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo applicato dal datore di lavoro che procede all’assunzione e che le eventuali omissioni afferenti il trattamento retributivo o contributivo espongono a responsabilità tutti i co-datori o, in caso di distacco, la società distaccataria, a decorrere, rispettivamente, dalla messa “a fattor comune” o dall'inizio del distacco.

Ad analoga conclusione si perviene laddove si considerino altre formule commerciali quali il mandato senza rappresentanza o l'associazione in consorzio.
Tutte queste situazioni sono accomunate dal fatto di presentare una dissociazione tra il datore di lavoro e il beneficiario della prestazione lavorativa e, pertanto, non possono pregiudicare in nessun modo le garanzie e le tutele che il lavoratore avrebbe se operasse direttamente in favore del datore di lavoro.

È evidente la stretta che magistratura e ispettorato stanno cercando di dare a fenomeni di diffusa illegalità e tale manovra si salda evidentemente con quella promossa, anch'essa recentissimamente, da Confindustria e dalle confederazioni sindacali, le quali, con l'accordo sulle relazioni industriali siglato il 9 marzo scorso, hanno inteso porre un freno ai c.d. “contratti collettivi pirata” firmati da sindacati “minori” per offrire alle imprese personale a costi ridotti rispetto agli standard minimi di mercato, appunto, tramite l'impiego di contratti di rete spuri o falsi appalti, ovvero applicando contratti collettivi nazionali di lavoro ben al di sotto dei minimi normativi e retributivi applicati nel settore di riferimento.

Complessivamente, si tratta di un tentativo di creazione di un circolo virtuoso che, seppur apprezzabile, a parere di chi scrive non tiene conto dei pesanti vincoli che l'attuale formulazione dell'art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 impone ai committenti i quali, fino a quando le rigidità del sistema non verranno in qualche modo attenuate anche tramite formule di esonero dalla responsabilità in favore di committenti “virtuosi”, continueranno verosimilmente a tentare di sottrarvisi ricorrendo ad escamotage più o meno leciti.